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Volltext der VwGH Entscheidung zu Desertion

Rechtssatz

Eine im Vergleich zu anderen Staatsangehörigen härtere Bestrafung
liegt normalerweise selbst dann nicht vor, wenn eine Norm
verschärfte Strafdrohungen für Wehrdienstverweigerung "während des
Kriegzustandes oder im Falle unmittelbarer Kriegsgefahr" in
gleicher Weise für alle Staatsbürger vorsieht. Unter besonderen
Umständen kann allerdings auch darin eine asylrelevante härtere
Bestrafung iSd Judikatur des VwGH liegen. Dient die Verhängung des
Kriegsrechts und somit die Geltung verschärfter Strafdrohungen bei
Wehrdienstverweigerung im Wesentlichen dazu, dass Einberufene
erhöhtem Druck zur Teilnahme an Handlungen ausgesetzt sind, die
sich im hier gegebenen Ausmaß gegen die Ziele und Prinzipien der
Vereinten Nationen richten (vgl Art 1 Abschn F FlKonv), so erfüllt
dies unter der weiteren Voraussetzung, dass einem
Wehrdienstverweigerer zumindest eine gegen den Staat gerichtete
politische Gesinnung unterstellt wird, die Anforderungen der auf
dem E VS vom 29. 6. 1994, 93/01/0377, basierenden Rspr an die
Zuerkennung von Asyl. Wie im Übrigen allgemein bekannt ist, wurde
ua von der jugoslawischen (serbischen) Armee im Zeitraum zwischen
Verhängung der Kriegsrechtes und Desertion der mitbeteiligten
Partei eine "systematische Kampagne ethnischer Säuberungen"
(UNHCR, Daily Highlights vom 30. 3. 1999) bzw. ein "Völkermord"
(8. 4. 1999) an ethnischen Albanern in bestimmten Gebieten des
Kosovo begangen (Hinweis E vom 12. 5. 1999, 98/01/0365).

Beachte

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden
Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Bachler, Dr.
Pelant, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des
Schriftführers DDDr. Jahn, über die Beschwerde des Bundesministers
für Inneres gegen den Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates
vom 4. Februar 2000, Zl. 210.218/22-II/04/99, betreffend
Asylgewährung und Feststellung gemäß § 12 AsylG (mitbeteiligte
Partei: NF, geboren am 14. August 1973, vertreten durch Mag. Georg
Bürstmayr, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stubenring 2), zu Recht
erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der
Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu
ersetzen.
Der Kostenersatzantrag der belangten Behörde wird abgewiesen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei, ein jugoslawischer Staatsangehöriger der
serbischen Volksgruppe aus Negotin, der am 26. April 1999 zu Fuß
von Ungarn kommend über das Gemeindegebiet Apetlon illegal in das
Bundesgebiet eingereist ist, beantragte in der Folge die Gewährung
von Asyl.

Er wurde am 14. Mai 1999 zu seiner Fluchtroute
niederschriftlich einvernommen. Auf Grund der darin enthaltenen
Angaben, dass er sich auch in Ungarn aufgehalten habe, wies die
Behörde erster Instanz mit dem Bescheid vom 19. Mai 1999 den
Asylantrag, ohne in die Sache einzutreten, gemäß § 4 Abs. 1
Asylgesetz 1997, BGBl. I Nr. 76 i.d.g.F. - AsylG, als unzulässig
zurück. Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung führte die
belangte Behörde am 26. August 1999 eine öffentliche mündliche
Verhandlung durch, in der dem Mitbeteiligten u.a. auch Fragen zu
seinem Fluchtgrund gestellt wurden. Er gab an:

"BW FLORIC führt auf Nachfrage des VL, bei welcher Einheit
der jug. Bundesarmee er in welcher Eigenschaft wie lange Dienst
geleistet und wann bzw. unter welchen Umständen diese
Dienstleistung ihr Ende gefunden habe, aus:

Ich bin um den 20.2.1999 herum mobilisiert worden (an einem
Samstag). Ich wurde in Zajecar als LKW-Fahrer mobilisiert, und
zwar für eine Infanterieeinheit. Am 21.4. bin ich desertiert. Ich
habe einen 7tägigen Urlaub mit Genehmigung der Einheit angetreten,
von dem ich nicht zurückgekehrt bin.

BW legt ergänzend eine ihm erteilte Urlaubsbewilligung der
jug. Armee (betreffend den Zeitraum vom 28.2.1999, 12:00 Uhr bis
7.3.1999, 10:00 Uhr) vor."

Mit Bescheid vom 28. Oktober 1999 gab der unabhängige
Bundesasylsenat - UBAS - gemäß § 32 Abs. 2 AsylG der Berufung
statt, behob den Bescheid vom 19. Mai 1999 und verwies die
Angelegenheit zur neuerlichen Durchführung des Verfahrens und
Erlassung eines Bescheides an die Behörde erster Instanz zurück.
Das Verfahren zu der gegen diesen Bescheid erhobenen
Amtsbeschwerde des Bundesministers für Inneres vom 12. Dezember
1999 ist beim Verwaltungsgerichtshof unter der Zl. 99/01/0450
anhängig.

Der Mitbeteiligte wurde von der Erstbehörde am 21. Dezember
1999 zu seinen Fluchtgründen niederschriftlich einvernommen. Er
gab an:

"Ich habe die Bundesrepublik Jugoslawien verlassen, weil ich
am 20.2.1999 zum serbischen Militär einberufen wurde. Ich begab
mich an diesem Tag in die Kaserne nach Zajecar. Am 20.4.1999 wurde
unsere Einheit in den Kosovo verlegt und hatte ich Angst, im Krieg
mein Leben zu verlieren. Aus diesem Grund desertierte ich an
diesem Tag und begab mich nach Hause. Dort traf ich
Ausreisevorbereitungen und reiste über den von mir geschilderten
Reiseweg nach Österreich.

Frage: Waren das Ihre Fluchtgründe?

Antwort: Ja

Frage: Haben Sie den Dolmetscher bisher einwandfrei
verstanden und hat er Ihre Angaben richtig und vollständig
wiedergegeben? Wenn das der Fall ist, bestätigen Sie dies mit
Ihrer Unterschrift! (Es folgt die Unterschrift des Mitbeteiligten.)

Frage: Waren Sie bis zur Ausreise konkreten Verfolgungen aus
politischen, religiösen, rassischen oder anderen Gründen ausgesetzt?

Antwort: Nein.

Frage: Waren Sie jemals in Haft oder wurden Sie festgenommen?

Antwort: Nein.

Frage: Hatten Sie Probleme mit den serbischen Behörden bis zu
Ihrer Ausreise?

Antwort: Nein.

Frage: Werden Sie wegen Desertion derzeit gesucht?

Antwort: Das weiß ich nicht.

Frage: Welche Haftstrafe haben Sie bei einer Rückkehr zu erwarten?

Antwort: Das weiß ich nicht.

Frage: Was wollen Sie in Österreich?

Antwort: In Sicherheit leben.

Frage: Haben Sie sonst noch etwas vorzubringen?

Antwort: Nein.

Frage: Was befürchten Sie bei einer eventuellen Rückkehr in
Ihre Heimat erleiden zu müssen?

Antwort: Wegen Desertion verhaftet und inhaftiert zu werden."

Das Bundesasylamt ging in seinem Bescheid vom 23. Dezember
1999, mit dem der Asylantrag gemäß § 7 AsylG abgewiesen wurde
(Spruchpunkt I) und gemäß § 8 AsylG festgestellt wurde, dass die
Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die
Bundesrepublik Jugoslawien zulässig sei (Spruchpunkt II), gestützt
u.a. auf Art. 214 Abs. 1 bis 3, Art. 217 Abs. 1, 2, 4 sowie Art.
226 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzes der Bundesrepublik Jugoslawien -
jug. StGB - von folgendem Sachverhalt aus:

"In der Bundesrepublik Jugoslawien wurde am 24. März 1999 der
Kriegszustand verhängt. Dieser Umstand bringt eine gegenüber
Friedenszeiten wesentliche Strafverschärfung mit sich. Ein
Refraktär, der in dieser Zeit den Militärdienst verweigert hat,
muss also gemäß Art. 214 Abs. 3 i.V.m. Art. 226 Abs. 3 mit einer
Strafe von mindestens fünf bis zu zwanzig Jahren Gefängnis rechnen.
Dasselbe Strafmaß gilt gemäß Art. 217 Abs. 4 i.V.m. Art. 226
Abs. 3 für einen Deserteur, der sich in den vergangenen Monaten
aus der Armee abgesetzt und sich ins Ausland begeben hat....

Seit dem Vertrag von Kumanovo am 9.06.1999 ist die
jugoslawische Bundesarmee nicht mehr in völkerrechtswidrige
'ethnische Säuberungsaktionen' im Kosovo verwickelt und wird
dieser Zustand durch die internationale Staatengemeinschaft in
absehbarer Zeit garantiert. Das jugoslawische Parlament hat am
25.6.1999 auf Antrag der Regierung das Kriegsrecht aufgehoben.
Alle Notverordnungen, die seit dem 24.3.1999 erlassen worden
waren, wurden außer Kraft gesetzt. Die einzige Ausnahme ist die
bis auf weiteres bestehende amtliche Preisregelung."

Nach der Wertung der Angaben der mitbeteiligten Partei als
"glaubhaft" setzte die Behörde erster Instanz fort:

"Festzuhalten ist jedoch, dass Sie nach Ihren eigenen Angaben
angeblich wegen Desertion in Ihrer Heimat gesucht wurden.
Festzuhalten ist, dass Sie als einer von Tausenden
Wehrdienstverweigerern in der nach den jugoslawischen Gesetzen
vorgesehenen Art und Weise gesucht wurden und allenfalls werden,
nicht aber als Deserteur in Kriegszeiten mit unter Umständen
extralegalen Methoden.

Dass sie auf Grund Ihrer ethnischen, politischen oder
religiösen Überzeugung im Falle einer Einberufung zur Armee
diskriminiert werden würden haben Sie weder vorgebracht noch
konnte Derartiges von Amts wegen festgestellt werden."

Das Bundesasylamt beurteilte den festgestellten Sachverhalt
in rechtlicher Hinsicht folgendermaßen:

"Die Furcht vor Ableistung des Militärdienstes stellt
grundsätzlich keinen Grund für die Zuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft dar, ebenso (zu ergänzen wohl: wenig wie)
eine wegen der Verweigerung der Ableistung des Militärdienstes
oder wegen Desertion drohende, auch strenge Bestrafung. Die
Furcht, wegen Desertion oder Wehrdienstverweigerung bestraft zu
werden, kann nur dann asylrechtlich relevant sein, wenn Umstände
hinzutreten, die die Annahme rechtfertigen, dass die Einberufung
oder die unterschiedliche Behandlung während des Militärdienstes
aus einem der im Art. 1 Abschnitt A Z 2 der Genfer
Flüchtlingskonvention genannten Gründe erfolgt sei oder dass dem
Beschwerdeführer aus solchen Gründen eine strengere Bestrafung
wegen Verweigerung des Wehrdienstes oder Desertion drohe als
anderen Staatsangehörigen (vgl. zuletzt Verwaltungsgerichtshof
30.04.1999, 95/21/0831). Ein diesbezügliches Vorbringen haben Sie
nicht gemacht und es besteht für Sie als Angehöriger der
Mehrheitsbevölkerung in Ihrem Heimatland auch keine objektive
Gefährdung in diesem Sinn.

Sollten Sie vielleicht der politischen Überzeugung sein, dass
Sie mit dem Milosevic-Regime nicht einverstanden sind, ist
auszuführen, dass es prinzipiell nicht genügt, dass eine Person
nicht mit der Auffassung ihrer Regierung in der politischen
Rechtfertigung einer bestimmten militärischen Aktion
übereinstimmt. Ferner haben Sie eine - allfällige Sanktionen nach
sich ziehende - aktive politische Tätigkeit nicht einmal behauptet
(vgl. auch Verwaltungsgerichtshof 17.02.1994, 94/19/0250).

Ferner kann ein Fremder Flüchtling im Sinne der GFK sein,
wenn die Ableistung des Militärdienstes die Teilnahme an
militärischen Maßnahmen erfordern würde, die im Widerspruch zu
seiner echten politischen religiösen oder moralischen Überzeugung
oder auch anzuerkennenden Gewissensgründen stehen, respektive die
Teilnahme an qualifiziert völkerrechtswidrigen Handlungen (im
Sinne von Verbrechen gegen die Menschlichkeit) nach sich ziehen
würde.

Hier ist zunächst darauf zu verweisen, dass die
Verfolgungsgefahr als zukunftsorientiertes Tatbestandsmerkmal für
den Zeitpunkt der Bescheiderlassung zu prüfen ist. Wie sich aber
aus den obigen Feststellungen ergibt, ist die jugoslawische
Bundesarmee nicht mehr in kriegerische Handlungen involviert, und
ist daher eine allfällige Gefahr, zu solchen Aktionen herangezogen
zu werden, für Sie objektiv nicht mehr gegeben. Des Weiteren
ergibt sich aus dem massiven Umfang des internationalen
Engagements in der Region in Verbindung mit der politischen
Schwäche der gegenwärtigen serbischen Regierung, dass eine
Wiederholung eines militärischen Einsatzes der jugoslawischen
Bundesarmee wie im Kosovo als äußerst unwahrscheinlich gelten muss.

Mit dem Ende des Kriegszustandes in der BR Jugoslawien stellt
sich bloße Wehrdienstverweigerung wie in Ihrem Fall grundsätzlich
wieder als einfache Verweigerung einer alle in einem
entsprechenden Alter befindlichen männlichen Staatsbürger in
gleicher Weise treffenden staatsbürgerlichen Pflicht dar, welche
keinen Grund für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft bildet
(Verwaltungsgerichtshof 04.10.1989, 89/01/0230)."

Der mitbeteiligten Partei drohe im Herkunftsstaat keine
asylrelevante Verfolgung. In der Begründung zu Spruchpunkt II
ergänzte die Behörde erster Instanz über die zu Spruchpunkt I
ausgeführten Gründe hinausgehend, die mitbeteiligte Partei habe


"während des gesamten asyl- und fremdenrechtlichen Verfahrens
keinerlei stichhaltige Gründe glaubhaft aufzuzeigen" vermocht,
"welche die Annahme rechtfertigen hätten können, dass" die
mitbeteiligte Partei "selbst mit hoher Wahrscheinlichkeit konkret
Gefahr" liefe "in der Bundesrepublik Jugoslawien für den Fall
ihrer Rückkehr dort einer unmenschlichen Behandlung oder der
Todesstrafe unterworfen zu werden."

Dagegen erhob die mitbeteiligte Partei Berufung, in der sie
neben verfahrensrechtlichen Rügen u.a. ausführte:

"Ich habe den Wehrdienst im jugoslawischen Militär aus den
nachstehenden Gründen verweigert: Die Kriege in Slowenien,
Kroatien, Bosnien und nun im Kosovo sind jedoch 'Brüderkriege'.
Ich weigere mich aus Gewissensgründen gegen die eigene Bevölkerung
zu kämpfen und ist diese Weigerung auch Ausdruck meiner
politischen Gesinnung. Insbesondere weigere ich mich, mich an
einer ethnischen Säuberungspolitik zu beteiligten....

Wie auch aus dem UNHCR-Handbuch über Verfahren und Kriterien
zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft hervorgeht, ist
Militärdienstverweigerung bzw. die daraus resultierenden
Sanktionen seitens des Heimatstaates als Asylgrund anzusehen, wenn
die Art der militärischen Aktion, mit der sich der Betreffende
nicht identifizieren möchte, von der Völkergemeinschaft als den
Grundregeln menschlichen Verhaltens widersprechend verurteilt wird.

Der Generalsekretär der Vereinten Nationen Kofi Annan
berichtete am 30.03.1999 von einer systematischen Kampagne
ethnischer Säuberungen durch das serbische Militär und
paramilitärische Gruppen im Kosovo (UNHCR, Daily Highlights vom
30.03.1999) und sprach am 08.04.1999 von 'Völkermord' an
ethnischen Albanern. Auch der Sprecher des US-Außenministeriums,
James Rubin spricht von Hinweisen auf einen Völkermord. Es liegen
glaubwürdige Berichte vor, denen zufolge etwa 20.000 ethnische
Albaner von den Serben in Konzentrationslagern als lebende
Schutzschilde gegen die NATO-Luftangriffe gefangen gehalten
werden. Die jugoslawische Armee und Sicherheitskräfte sowie
paramilitärische Gruppen töten Zivilisten und stecken Häuser von
Kosovo-Albanern in Brand. Die Berichte von gewaltsamen
Entführungen und Exekutionen häufen sich (Die Presse vom 31.03.1999).

Um nicht an einer derartigen völkerrechtswidrigen
militärischen Aktion teilnehmen zu müssen, bin ich von der
Einberufung aus meinem Heimatland geflüchtet. Die Teilnahme an
solchen militärischen Maßnahmen steht in Widerspruch zu meinen
politischen, religiösen und moralischen Überzeugungen und zu
anzuerkennenden Gewissensgründen....

Die Beteiligung an derartigen Kriegsverbrechen steht in
Widerspruch zu meiner politischen Gesinnung und meinem Gewissen.
Im Falle einer Rückkehr würde ich von einem Kriegsgericht
verurteilt werden. Ich denke, dass die Verurteilung trotz
mittlerweile erfolgter Aufhebung des Kriegsrechtes durch ein
Kriegsgericht erfolgen würde, weil dies im Falle Bosniens so war.
Die Strafen sind, auch dies entspricht der Verfolgungspolitik
gegenüber Angehörigen nicht-serbischer Bevölkerungsgruppen, je
nach Volkszugehörigkeit unterschiedlich bemessen....

In der Tat ist die mir drohende Bestrafung wegen Desertion
als politische Verfolgung zu werten und stellt nicht nur die
Ahndung eines Verstoßes gegen eine allgemeine staatsbürgerliche
Pflicht dar."

Ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung
erließ die belangte Behörde daraufhin den nunmehr angefochtenen
Bescheid vom 4. Februar 2000. Sie gab der Berufung der
mitbeteiligten Partei statt, gewährte ihr gemäß § 7 AsylG Asyl und
stellte gemäß § 12 AsylG fest, dass der mitbeteiligten Partei
damit kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukomme.

Nach Wiedergabe des Inhaltes des § 7 AsylG und des Art. 1
Abschnitt A Z. 2 der (Genfer) Konvention über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 55/1955, i.d.F. des Protokolls über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 78/1974 - GFK - sowie
unter Bezugnahme auf den Bescheid des UBAS vom 21. Dezember 1999,
Zl. 210.541/7-II/04/99, bejahte die belangte Behörde den
"'politischen' Charakter" der der mitbeteiligten Partei drohenden
militärstrafgerichtlichen Verfolgung. Denn es könne nicht
unbeachtet bleiben, dass die mitbeteiligte Partei, hätte sie der
Einberufung Folge geleistet, in "reale Gefahr gelaufen wäre, sich
als einfacher Soldat der jugoslawischen Bundesarmee der Begehung
solcher schwerer Menschenrechtsverletzungen schuldig zu machen,
die dessen unmittelbare völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit
iSd Art. 7 Abs. 4 des ... Statuts des internationalen Gerichts für
das frühere Jugoslawien begründet hätten ... (Resolution des
Sicherheitsrates der Vereinten Nationen Nr. 827/1993 i.d.F. Nr.
1166/1998, BGBl. Nr. 37/1995)". Der Mitbeteiligte habe sich daher
mit seiner Weigerung, der die beschriebene Gefahr beinhaltenden
Einberufung Folge zu leisten, als "Adressat einer ihn unmittelbar
treffenden völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit, und insoweit
als Völkerrechtssubjekt, in Gegensatz gesetzt zu einem anderen
Völkerrechtssubjekt, nämlich seinem Herkunftsstaat. Eine derartige
Auseinandersetzung zwischen zwei Völkerrechtssubjekten" sei "als
eine politische Auseinandersetzung zu begreifen, weshalb auch die
der mitbeteiligten Partei seitens ihres Herkunftsstaates als ein
Aspekt dieser politischen Auseinandersetzung drohende
militärstrafgerichtliche Verfolgung politischen Charakter iSd Art.
1 Abschnitt A Z. 2 GFK" aufweise.

Der UBAS sehe daher keine Anhaltspunkte, die es rechtfertigen
würden, zu einer anderen als zu dieser Beurteilung zu gelangen.


Weiters sei "kein vernünftiger Grund ersichtlich, dass im
gegenständlichen Fall Art. 226 Abs. 3 jug. StGB nicht zur
Anwendung gelangen sollte". Die erste Instanz "scheine übersehen
zu haben, dass für eine Anwendung dieser Gesetzesstelle lediglich
entscheidend sei, dass die Tat 'während des Kriegszustandes oder
im Falle unmittelbarer Kriegsgefahr' begangen wurde, unabhängig
davon, ob zum Zeitpunkt der Durchführung des Strafverfahrens der
Kriegszustand noch andauere". Evident sei auch, "dass diese
'politische Verfolgung' asylrelevante Intensität" aufweise.

Mangels Hinweisen, dass die genannte Norm auf das von der
mitbeteiligten Partei gesetzte Wehrvergehen keine Anwendung finde,
sei die geltend gemachte Verfolgung zum Zeitpunkt der
Berufungsentscheidung auch hinreichend aktuell. Der mitbeteiligten
Partei sei daher gemäß § 7 Asyl zu gewähren sowie dessen
Flüchtlingseigenschaft gemäß § 12 leg. cit. festzustellen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde
des Bundesministers für Inneres mit dem Antrag, den angefochtenen
Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.


Der Bundesminister führt in seiner Amtsbeschwerde im
Wesentlichen aus, dass die von der belangten Behörde herangezogene
Argumentation keinerlei Bezug auf die ständige Judikatur des
Verwaltungsgerichtshofes zur asylrechtlichen Relevanz drohender
Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung nehme, wie sie z.B. aus
dem Erkenntnis vom 29. Juni 1994, Zl. 93/01/0377, und vor allem
aus der Entstehungsgeschichte dieses von einem verstärkten Senat
gefällten Erkenntnisses hervorgehe. Denn in der Berichterverfügung
vom 8. Februar 1994 sei die Rechtsansicht geäußert worden, dass
Wehrdienstverweigerung dann asylrechtliche Relevanz zukommen
könne, wenn die damit vom Staat angestrebte militärische
Dienstleistung auf ein völkerrechtlich verpöntes Ergebnis
hinausliefe, sodass die den Wehrdienstverweigerer allenfalls
treffende strafrechtliche Verantwortlichkeit für Begehung von
Kriegsverbrechen als einen politischen Charakter aufweisende
aufgefasst werden müsse. Das letztendlich dann vom verstärkten
Senat ausgesprochene Erkenntnis sei dieser Rechtsauffassung jedoch
nicht gefolgt (bzw. werde darauf nicht eingegangen) und habe
drohender Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung asylrechtliche
Relevanz nur dann zuerkannt, wenn ein diskriminierendes Vorgehen
des Staates bei Rekrutierung, Bestrafung bzw. Art der
Dienstleistung aufgezeigt werden könne. Es stehe daher die von der
belangten Behörde geäußerte Rechtsauffassung im Widerspruch zur
ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Spätere Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes hätten die
Rechtsansicht der Berichterverfügung "explizit relativiert". Der
Tenor des angefochtenen Bescheides stehe deshalb nicht im Einklang
mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides
erkenne der Beschwerdeführer "im zu nicht gewollt sein könnenden
Ergebnissen führenden Begründungsansatz, den die belangte Behörde
gewählt hat, um zum normativen Ergebnis der Berichterverfügung vom
8. Februar 1994 zu gelangen". Der Bundesminister halte es "für
nicht vertretbar, aus dem bloßen Vorliegen eines Normenkonfliktes
bzw. - für den einzelnen - eines Befehlsnotstandes, auf die
'Völkerrechtssubjektivität' des davon Betroffenen deswegen zu
schließen, weil Normen völkerrechtlichen Ursprunges in diesen
Konflikt einfließen. Die Argumentation der belangte Behörde
führte, zu Ende gedacht, ja sogar dazu, den Asylwerber generell
aus dem Anwendungsbereich der Genfer Flüchtlingskonvention zu
eximieren, da diese ja ganz explizit illegitimer Hoheitsgewalt
unterworfene Personen in ihrer Rolle als Untertanen eines Staates
schützt und keine Auseinandersetzungen zwischen
'Völkerrechtssubjekten' regeln will."

Der Begriff der "Verfolgung" sei für eine Auseinandersetzung
zwischen Völkerrechtssubjekten völlig inadäquat. Letztendlich
vertrete die belangte Behörde die "zumindest bemerkenswerte
Auffassung, der Asylwerber liege mit seinem Heimatstaat im Krieg".


Die belangte Behörde habe es "dann aber unterlassen, die
notwendigen Konsequenzen aus ihrem Denkansatz zu ziehen, die wohl
nur darin bestehen könnten, sich unter Berufung auf das
Bundesverfassungsgesetz über die immer währende Neutralität jeder
Entscheidung zu Gunsten eines Krieg führenden
Völkerrechtssubjektes (in diesem Fall der Asylwerber) zu enthalten
und jedenfalls von der Asylgewährung Abstand zu nehmen." Es werde
daher beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit
aufzuheben.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der
sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Die mitbeteiligte Partei stimmt in ihrer Gegenschrift dem
letztgenannten Punkt der beschwerdeführenden Partei im
Wesentlichen zu. Wesentlich wichtiger erscheine ihr jedoch die
Frage, ob die Desertion zu einem Zeitpunkt, zu dem der
Generalsekretär der Vereinten Nationen nicht nur bereits von einer
systematischen Kampagne ethnischer Säuberungen durch das serbische
Militär und paramilitärische Truppen im Kosovo, sondern (8. April
1999) bereits von einem Völkermord an ethischen Albanern
gesprochen habe, und die Verfolgung dieses Refrektärs nicht
geradezu notwendigerweise eine Verfolgung aus Gründen der
politischen Gesinnung vermuten bzw. befürchten lasse. Es sei zu
fragen, ob die Desertion eines Soldaten in einer solchen Situation
nicht notwendigerweise als politisch zu werten sei und dieser in
diskriminierender Weise verfolgt werde. Es habe der
Verwaltungsgerichtshof als zentralen Umstand, welcher drohenden
Bestrafungen wegen Wehrdienstverweigerung asylrechtliche Relevanz
zu verleihen vermag, das diskriminierende Vorgehen des Staates
u.a. bei der Bestrafung der Desertion herausgearbeitet. Gehe man
von diesem Grundgedanken der bereits zitierten Berichterverfügung
zu Zl. 93/01/0377 aus, so sei die später entwickelte Judikatur des
Verwaltungsgerichtshofes durchaus dessen konsequente Fortsetzung.

So habe auch die beschwerdeführende Partei unbekämpft gelassen,
dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellt
habe, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Art. 226 Abs. 3
des jugoslawischen Strafgesetzbuches im Fall der Rückkehr der
mitbeteiligten Partei nach Jugoslawien auf das von der
mitbeteiligten Partei begangene Wehrvergehen keine Anwendung
finde. Für derartige Fälle sei nach geltendem jugoslawischem Recht
weder eine gesetzliche Amnestie bekannt, noch bestünden
Anhaltspunkte dafür, dass die genannte Bestimmung auf Personen,
die sich während des fraglichen Zeitraums der Dienstleistung in
der jugoslawischen Armee entzogen haben, nicht angewandt werde.
Darin liege bereits jene Diskriminierung, auf welche der
Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur abstelle.

Weiters sei notorisch, dass gerade jenes Regime, welches die
Ereignisse im Kosovo im Zeitraum März bis Juni 1999 zu
verantworten hat, in Jugoslawien unverändert an der Macht sei,
sodass es illusorisch wäre, anzunehmen, dass dieses Regime eine
Desertion wie im gegenständlichen Fall nicht als politisch werten
und als solche bestrafen würde. Dass in Jugoslawien tatsächlich
bereits eine unabhängige Justiz bestünde und mit einem "fair
trial" zu rechnen sei, habe nicht einmal der Beschwerdeführer
behauptet. Es werde daher beantragt, die vorliegende Beschwerde
kostenpflichtig abzuweisen.

Die belangte Behörde legte die Akten des
Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der
sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wenngleich dem Ansatz der belangten Behörde, welche der
mitbeteiligten Partei "Völkerrechtssubjektivität" zuerkennen will,
aus den vom Beschwerdeführer zutreffend angeführten - die absurden
Konsequenzen einer solchen Annahme aufzeigenden - Argumenten
(denen auch die mitbeteiligte Partei "im Prinzip" zustimmt)
jedenfalls in einem Verfahren betreffend die Prüfung der
Flüchtlingseigenschaft nicht zu folgen ist, so erweist sich der
angefochtene Bescheid dennoch aus folgenden Gründen im Ergebnis
nicht als rechtswidrig.

Die Verwaltungsbehörden gehen von der glaubwürdigen
Behauptung der mitbeteiligten Partei aus, sie sei am 20. oder 21.
April 1999 desertiert. Dem tritt der Beschwerdeführer nicht entgegen.
Ausgehend von der bereits von der Behörde erster Instanz
ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten und auch von der belangten
Behörde als Sachverhalt festgestellten Normenlage sieht der
Verwaltungsgerichtshof für die vorliegend zu lösende Rechtsfrage
die Art. 217 Abs. 4 sowie 226 Abs. 3 des Jugoslawischen
Strafgesetzbuches als ausschlaggebend an, welche lauten:

Art. 217 Abs. 4:
"Eine Militärperson, die das Land verlässt oder im Ausland
bleibt, um sich dem Dienst in den bewaffneten Kräften zu
entziehen, wird mit Gefängnis von mindestens einem Jahr bestraft."

Art. 226 Abs. 3:
"Für eine Straftat nach ... (u.a.) Art. 217 Abs. 4 ... dieses
Gesetzes, sofern sie während des Kriegszustandes oder im Falle
unmittelbarer Kriegsgefahr begangen wurde, wird der Täter mit
mindestens fünf Jahren und bis zu 20 Jahren Gefängnis bestraft."

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise in seinem
Erkenntnis vom 11. Oktober 2000, Zl. 2000/01/0326, unter
Bezugnahme auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29.
Juni 1994, Zl. 93/01/0377, VwSlg. 14089 A, seine ständige
Rechtsprechung betreffend die asylrechtliche Relevanz der
Verweigerung der Ableistung des Militärdienstes (inklusive
Desertion) dahingehend wie folgt zusammengefasst, dass diese für
sich allein grundsätzlich nicht die Anerkennung eines Asylwerbers
als Flüchtling rechtfertigt. Eine asylrechtlich relevante Furcht
vor Verfolgung besteht nur in solchen Fällen, in denen die
Einberufung aus einem der in Art. 1 Abschnitt A Z. 2 der Genfer
Flüchtlingskonvention (GFK) angeführten Gründe erfolgt, in denen
der Asylwerber damit rechnen müsste, dass er hinsichtlich seiner
Behandlung oder seines Einsatzes während des Militärdienstes aus
diesen Gründen im Vergleich zu anderen Staatsangehörigen in
erheblicher, die Intensität einer Verfolgung erreichenden Weise
benachteiligt würde, oder in denen davon auszugehen ist, dass dem
Asylwerber aus diesen Gründen eine im Vergleich zu anderen
Staatsangehörigen härtere Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung
droht.

Die mitbeteiligte Partei behauptet nicht, aus Gründen der
Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten
sozialen Gruppe oder der politischen Gesinnung wegen einberufen
worden zu sein. Auch die Frage, ob die mitbeteiligte Partei
während der Ableistung ihres Militärdienstes im obigen Sinne
benachteiligt würde, stellt sich einerseits deshalb nicht, weil
sich die jugoslawische Armee zum Zeitpunkt der Erlassung des
angefochtenen Bescheides nicht (mehr) im Kriegszustand befand und
für einen (weiteren) Kriegseinsatz keine Anhaltspunkte im
Verwaltungsakt aufscheinen (und auch nicht allgemein bekannt
sind), welche einen solchen weiteren Kriegseinsatz mit
maßgeblicher Wahrscheinlichkeit erwarten ließen. Andererseits
argumentiert die mitbeteiligte Partei auch nicht damit, dass ihr
im Falle der (bei ihrer Rückkehr durchgesetzten) Ableistung des
Militärdienstes eine Behandlung im obigen Sinne drohe.

Somit bleibt zu prüfen, ob der mitbeteiligten Partei aus
Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer
bestimmten sozialen Gruppe oder der politischen Gesinnung eine
vergleichsweise härtere Bestrafung wegen Desertion droht.

Die mitbeteiligte Partei verweist diesbezüglich auf Art. 226
Abs. 3 des jugoslawischen Strafgesetzbuches, doch hat der
Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen,
dass eine wegen der Verweigerung der Ableistung des
Militärdienstes bzw. wegen Desertion drohende, auch strenge
Bestrafung grundsätzlich nicht als Verfolgung im Sinne der GFK
angesehen wird (vgl. erneut das bereits zitierte Erkenntnis eines
verstärkten Senates vom 29. Juni 1994). Von dieser Rechtsprechung
abzugehen sieht der Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung.

Eine im Vergleich zu anderen Staatsangehörigen härtere Bestrafung
liegt normalerweise selbst dann nicht vor, wenn eine Norm
verschärfte Strafdrohungen für Wehrdienstverweigerung "während des
Kriegzustandes oder im Falle unmittelbarer Kriegsgefahr" in
gleicher Weise für alle Staatsbürger vorsieht. Unter besonderen
Umständen kann allerdings auch darin eine asylrelevante härtere
Bestrafung im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes
liegen. Dient die Verhängung des Kriegsrechts (im gegenständlichen
Fall am 24. März 1999) und somit die Geltung verschärfter
Strafdrohungen bei Wehrdienstverweigerung im Wesentlichen dazu,
dass Einberufene erhöhtem Druck zur Teilnahme an Handlungen
ausgesetzt sind, die sich im hier gegebenen Ausmaß gegen die Ziele
und Prinzipien der Vereinten Nationen richten (vgl. Art. 1
Abschnitt F GFK), so erfüllt dies unter der weiteren
Voraussetzung, dass einem Wehrdienstverweigerer zumindest eine
gegen den Staat gerichtete politische Gesinnung unterstellt wird,
die Anforderungen der auf dem genannten Erkenntnis vom 29. Juni
1994 basierenden Rechtsprechung an die Zuerkennung von Asyl. Wie
die mitbeteiligte Partei bereits in der Berufung vorbrachte und im
Übrigen allgemein bekannt ist, wurde u.a. von der jugoslawischen
(serbischen) Armee im Zeitraum zwischen Verhängung der
Kriegsrechtes und Desertion der mitbeteiligten Partei eine
"systematische Kampagne ethnischer Säuberungen" (UNHCR, Daily
Highlights vom 30. März 1999) bzw. ein "Völkermord" (8. April
1999) an ethnischen Albanern in bestimmten Gebieten des Kosovo
begangen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1999, Zl.
98/01/0365). Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass es sich
hier um einen Krieg im oben umschriebenen Sinn handelte.

Die mitbeteiligte Partei machte geltend, sie sei deshalb
Flüchtling im Sinne des Art. 1 Abschnitt A Z. 2 der GFK, weil ihre
Furcht vor Verfolgung ihrer politischen Gesinnung wegen
wohlbegründet sei, da im Falle ihrer Rückkehr in die
Bundesrepublik Jugoslawien davon auszugehen sei, dass ihr in dem
infolge Desertion zu erwartenden Strafverfahren eine politische
Gesinnung (zumindest) unterstellt werden würde und infolgedessen,
da das die Ereignisse im Kosovo zu verantworten habende Regime zum
Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides an der Macht
gewesen sei, strengere Bestrafung drohe.

Die belangte Behörde gelangt - wenngleich auf anderem Weg -
zum Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall vom "politischen
Charakter" der drohenden militärstrafgerichtlichen Verfolgung
auszugehen sei.

Die beschwerdeführende Partei unternimmt weder den Versuch,
die Höhe der der mitbeteiligten Partei drohenden Strafandrohung in
Zweifel zu ziehen, noch, die von der mitbeteiligten Partei
genannte und für ihre allfällig höhere Bestrafung als Begründung
herangezogene Motivationslage in der Bundesrepublik Jugoslawien
als unzutreffend darzustellen.

Da der Verwaltungsgerichtshof in bereits ständiger
Rechtsprechung erkennt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26.
November 1998, Zl. 98/20/0309 m.w.H.), dass selbst eine Verfolgung
wegen (bloß) unterstellter politischer Gesinnung asylrelevant sein
kann (hier behauptet die mitbeteiligte Partei eine gegen das
Vorgehen Jugoslawiens gegen nichtserbische Ethnien, somit einen
der wesentlichen erkennbaren Eckpfeiler der Politik ihres
Herkunftsstaates, gerichtete politische Gesinnung), und im
gegenständlichen Fall die oben dargestellten besonderen Umstände
die der mitbeteiligten Partei drohende Anwendung der strengeren
Strafdrohung wegen ihrer Desertion zu einem Zeitpunkt, als das
Kriegsrecht in Geltung stand, unter dem Gesichtspunkt "strengere
Bestrafung" des genannten Erkenntnisses vom 29. Juni 1994 als
asylrelevant erscheinen lassen, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs.
1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in
Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr.
416/1994. Im Falle einer Amtsbeschwerde findet gemäß § 47 Abs. 4
VwGG kein Kostenersatz an die belangte Behörde statt.

Wien, am 21. Dezember 2000


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